No existe duda, tras décadas de debate, que el mecanismo concesional es necesario para la construcción y consolidación de la infraestructura vial a cargo del Estado (Conpes No.2579). Para el desarrollo legal y contractual de las concesiones se exigen instrumentos que garanticen la protección de la inversión privada, como lo son las cláusulas que regulan la terminación anticipada de los contratos de concesión por decisión unilateral o bilateral[1]. El primero, surge de los poderes exorbitantes que otorga el Estatuto de Contratación Estatal[2] a la Administración; el segundo, amparado en el principio de la autonomía de la voluntad de las partes, en aplicación de las normas de derecho privado por remisión[3] expresa de la Ley 80 de 1993, en tanto esta no prevé norma especial para la terminación anticipada de los contratos. En consecuencia, el contrato de concesión vial puede terminarse anticipadamente por el mismo consenso[4] de las partes cuando así este pactado.
Teniendo en cuenta su naturaleza convencional se requiere que la cláusula precise, por una parte, las causales que sustentan la terminación anticipada del contrato; y por otra, la fórmula de compensación de la inversión ejecutada en el proyecto.
La Cláusula de Terminación Anticipada ha sido incorporada en las diferentes generaciones de los contratos de concesión de infraestructura de transporte como medida de protección de la inversión privada. En los contratos de concesión de primera generación[5], se reconoce el retorno del capital invertido[6] en los términos que establece la Ley 105 de 1993[7]. Posteriormente, en los contratos de concesión de segunda generación[8] se incluyen
causales que darían lugar a la terminación anticipada del contrato y a su correlativa compensación, que consistió en crear fórmulas de liquidación del contrato dependiendo de la parte que originará la causal de terminación anticipada utilizada. Por otra parte, en los contratos de concesión de tercera generación[9], se incluyen eventos no imputables a las partes[10] que daban lugar a la terminación anticipada; por último, en los contratos de concesión de cuarta generación[11], se incorporaron mecanismos periódicos de auditorías a las cantidades y cifras ejecutadas para el control de la inversión.
La Cláusulas de Terminación Anticipada han sido objeto de estudio y valoración por el Juez del Contrato[12], en aplicación del principio pacta sunt servanda. Tal es el caso del Tribunal de Arbitramento convocado por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. (E.A.A.B. E.S.P.) contra TIBITOC S.A.[13] que si bien no corresponde a un proyecto vial estudia la aplicación y límites de una cláusula de terminación anticipada. En el Laudo Arbitral, se realizó un análisis jurídico de la cláusula de terminación anticipada a partir de los postulados del Código Civil y del Código de Comercio, a efectos de determinar su eficacia jurídica. Para el efecto, calificó la cláusula como una condición potestativa pura[14], es decir, que depende de la voluntad del acreedor o del deudor, con fundamento en el Código Civil[15]. El Tribunal resolvió que la cláusula de terminación anticipada, es una convención incluida en el contrato con efectos jurídicos vinculantes y por tanto, válida[16]. Sin embargo, esta cláusula no puede ejercerse como instrumento arbitrario en detrimento de la inversión privada, como quiera que su ejercicio debe encontrar fundamento en el contrato[17], como tampoco puede ejercerse, so pretexto de la calidad del servicio público, con fines expropiatorios de las inversiones en cumplimiento del contrato.
En otro caso, Tribunal de Arbitramento de Desarrollo Vial Nariño S.A., contra la ANI, el concesionario pretendió la terminación anticipada conforme a lo pactado[18] en el contrato[19], toda vez que se habría configurado un acuerdo que daba lugar a la terminación anticipada del vínculo contractual[20] disponiendo que “la terminación anticipada de los contratos de concesión debe cumplir con los requisitos y condiciones contractualmente previstos para el efecto”[21]. De esa manera, se considera que más allá de la obligatoriedad del vínculo jurídico, se trata de la confianza depositada en la contraparte en procura de un comportamiento acorde a los postulados de la buena fe[22], sin dejar a un lado el hecho que el comportamiento de las entidades del Estado tiene como propósito la satisfacción de intereses públicos y debe ceñirse a ese propósito, claro está, sin defraudar ni amenazar los legítimos derechos de los inversionistas al reembolso de las inversiones efectivamente ejecutadas[23].
En el Tribunal de Arbitramento convocado por Autopista Duitama San Gil S.A., contra el Departamento de Boyacá y Departamento de Santander, el Laudo Arbitral con un enfoque ius privatista, asemejó la institución de la terminación anticipada como una vicisitud propia del contrato en general, ora privado ora estatal, sin perjuicio de la respectiva indemnización de perjuicios propio de la rescisión contractual y en consideración a las prestaciones mutuas. En consecuencia, encontró el Tribunal, que la terminación anticipada es una garantía del contratista ante posibles incumplimientos de la concedente, pues en el caso de ésta y ante la afectación del servicio público, siempre podrá apelar a sus facultades excepcionales a fin de proteger sus intereses, como lo es la terminación unilateral[24].
De los Laudos Arbitrales expuestos, se advierte, que todos reconocen la existencia de dos situaciones: 1) la terminación del vínculo contractual, que resulta válida, y 2) la responsabilidad económica de las partes[25] según la causal y el estado de ejecución del contrato.
La posición jurisprudencia arbitral está en línea con la jurisprudencia civil y administrativa. La Corte Suprema de Justicia ha considerado que la terminación anticipada también se puede entender como terminación inesperada y tal hecho, a priori, genera perjuicios a la contraparte contractual habida cuenta de su expectativa legitima en el plazo pactado[26]. Por su parte, el Consejo de Estado en materia de contratos de concesión ha fijado una posición garante de lo pactado en las cláusulas contractuales, referentes a la terminación anticipada y su correlativa compensación, sin perjuicio de la etapa en que se encuentre el contrato.[27]
No obstante, la claridad de la facultad del Estado para pactar y ejecutar estas cláusulas, el Gobierno Nacional promovió la Ley 1508 de 2012, entre otras razones, para establecer la obligación[28] de incluir en todos los contratos de concesión vial la Cláusula de Terminación Anticipada. Posteriormente en el artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 adicionó dos disposiciones[29] legales a la cláusula de terminación anticipada, con el objeto de regular sus efectos ante un evento de nulidad absoluta. Estas disposiciones que como se ha expuesto resultaban innecesarias, limitan la autonomía de las partes y generan incertidumbre jurídica sobre sus alcances en aquellos contratos de concesión vial celebrados al amparo de la Ley 80 de 1993 que regula en sus artículos 45[30] y siguientes, la liquidación y la compensación en el caso de nulidad absoluta y que, en cualquier evento, protegen el retorno de una inversión no sufragada con antelación por el Estado, siempre y cuando éste se haya beneficiado de la misma[31].
En conclusión, pareciera que los nuevos desarrollos legislativos, lejos de asegurar un mecanismo de financiamiento fundamental para un país con limitaciones presupuestales, podrían generar discusiones sobre las garantías a la inversión privada lo que atentaría contra los principios constitucionales[32] y las reglas de derecho privado aplicables[33], derivando en eventuales enriquecimientos sin causa a favor del Estado en detrimento del particular que podrían ser consideradas internacionalmente como “expropiaciones ocultas”[34].
Contra los actos administrativos que ordenen la interpretación, modificación y terminación unilaterales, procederá el recurso de reposición, sin perjuicio de la acción contractual que puede intentar el contratista, según lo previsto en el artículo 77 de esta ley.” Artículo 14 de la ley 80 de 1993.[3] Ley 80 de 1993. Artículo 13. DE LA NORMATIVIDAD APLICABLE A LOS CONTRATOS ESTATALES. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley.
Los contratos celebrados en el exterior se podrán regir en su ejecución por las reglas del país en donde se hayan suscrito, a menos que deban cumplirse en Colombia.” [4]Código Civil Colombiano. Artículo 1602. “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.”
[5]Ver elementos básico en Documento CONPES No. 3045 del 17 de agosto de 1999. Programa de Concesiones Viales 1998 – 2000: Tercera Generación de Concesiones.
[6]Contrato de Concesión No. 444 de 1994 “CLÁUSULA TRIGÉSIMA CUARTA. RECONOCIMIENTO DE LA INVERSIÓN REALIZADA. Cuando por alguna de las circunstancias previstas en este contrato o en la Ley, sea necesario dar por terminado el contrato antes del vencimiento del plazo extintivo del mismo, se establece: 1) Terminado por cualesquiera de las causas estipuladas en la CLAUSULA TRIGESIMA PRIMERA, el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS conservará la obligación de pagar el precio de las obras ejecutadas y servicios prestados de acuerdo con las previsiones, calidades y exigencias del contrato, en la forma y términos allí estipulados, por lo que los respectivos recursos continuarán afectados a ese propósito hasta la concurrencia del monto adeudado. 2) En caso de terminación del presente contrato, por causas no imputables al CONCESIONARIO, y antes de que ocurra el pago total de acreencias y la recuperación total del capital invertido por el CONCESIONARIO, así como la rentabilidad garantizada a este capital, el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS se compromete con el CONCESIONARIO a pagar de las acreencias, el costo financiero y los dividendos por los valores y en los plazos previstos, en la Ingeniería Financiera, para lo cual deberá efectuar los ajustes presupuestales que sean necesarios, previamente la terminación del contrato. La Tasa Financiera que se utilizará como base para el cálculo del costo financiero de la financiación proveniente de los préstamos para el proyecto será la presentada en la Ingeniería Financiera y la de los dividendos será la TIR del inversionista correspondiente a las establecidas en el documento de evaluación financiera, que forma parte de este contrato. PARAGRADO PRIMERO. –El CONCESIONARIA renuncia expresamente a la reclamación de tales sumas, antes de los términos señalados anteriormente.”
[7] Ley 105 de 1993. ARTÍCULO 30. “DEL CONTRATO DE CONCESIÓN. La Nación, los departamentos, los distritos y los municipios, en sus respectivos perímetros, podrán en forma individual o combinada o a través de sus entidades descentralizadas del sector de transporte, otorgar concesiones a particulares para la construcción, rehabilitación y conservación de proyectos de infraestructura vial.
Para la recuperación de la inversión, la Nación, los departamentos, los distritos y los municipios podrán establecer peajes y/o valorización. El procedimiento para causar y distribuir la valorización, y la fijación de peajes se regula por las normas sobre la materia. La fórmula para la recuperación de la inversión quedará establecida en el contrato y será de obligatorio cumplimiento para las partes.
La variación de estas reglas sin el consentimiento del concesionario, implicará responsabilidad civil para la entidad quien a su vez, podrá repetir contra el funcionario responsable. En los contratos que por concesión celebre el Instituto Nacional de Vías, se podrán incluir los accesos viales que hacen parte de la infraestructura distrital o municipal de transporte. PARÁGRAFO 1o. Los municipios, los departamentos, los distritos y la Nación podrán aportar partidas presupuestales para proyectos de infraestructura en los cuales de acuerdo con los estudios, los concesionarios no puedan recuperar su inversión en el tiempo esperado.
PARÁGRAFO 2o. Los contratos a que se refiere el inciso 2o. del artículo 81 de la Ley 80 de 1993, que a partir de la promulgación de esa Ley se celebren, se sujetarán en su formación a lo dispuesto en la misma. Sin embargo, estos no estarán sujetos a lo previsto en el numeral 4 del artículo 44 y el inciso 2o. del artículo 45 de la citada ley. En el Pliego de Condiciones se señalarán los criterios de adjudicación.”
[8]“En los proyectos de segunda generación se le dio un gran énfasis a la promoción de los proyectos, factor que resulta indispensable para obtener los beneficios que otorga la competencia (maximización de la eficiencia y reducción de los costos para el Estado y los usuarios). Además, y como aspecto novedoso, se introdujo el concepto de plazo variable de la concesión. Con este mecanismo, la concesión revierte a la nación en el momento que se obtenga el “ingreso esperado”, solicitado por el concesionario en su propuesta licitatoria.” Documento CONPES No. 3045 del 17 de agosto de 1999. Programa de Concesiones Viales 1998 – 2000: Tercera Generación de Concesiones.
[9] Documento CONPES No. 3045 del 17 de agosto de 1999. Programa de Concesiones Viales 1998 – 2000: Tercera Generación de Concesiones. “Se busca armonizar las inversiones a ser realizadas con los niveles de servicio esperados y la capacidad de la vía e introducir con mayor contundencia el concepto de operación, así como criterios económicos dentro de la estructuración financiera para garantizar que se cumplan los objetivos de gobierno. Otro de los aspectos a mejorar se refiere a la relación con las comunidades, en especial lo que tiene que ver con la instalación de casetas de peaje, la cual hasta ahora se había realizado teniendo en cuenta solamente aspectos financieros. Se hace por ello necesario incorporar criterios económicos y sociales y analizar las características del tráfico en el momento de definir la ubicación de dichas casetas, así como las tarifas de peaje que se van cobrar”
[10] (ANI y APP GICA S.A., 2015)
[11] ley 1508 de 2012. Artículo 1º “Las Asociaciones Público Privadas son un instrumento de vinculación de capital privado, que se materializan en un contrato entre una entidad estatal y una persona natural o jurídica de derecho privado, para la provisión de bienes públicos y de sus servicios relacionados, que involucra la retención y transferencia de riesgos entre las partes y mecanismos de pago, relacionados con la disponibilidad y el nivel de servicio de la infraestructura y/o servicio.”
[12] Corte Constitucional Sentencia SU.174 de 2007 Dr. Manuel José Cepeda Espinosa. “El elemento jurisdiccional del arbitramento tiene dos aspectos centrales: (a) la decisión de los árbitros, plasmada en un laudo, debe resolver efectivamente la disputa, tiene fuerza vinculante para las partes, y hace tránsito a cosa juzgada; y (b) el arbitraje tiene naturaleza procesal, y como tal está sujeto a un marco legal, así como a lo dispuesto por las partes sobre el procedimiento a seguir.
Una vez las partes han habilitado a los árbitros para ejercer la función jurisdiccional en relación con sus diferencias, se obligan a acatar la decisión que eventualmente éstos adopten mediante un laudo. El laudo arbitral debe resolver efectivamente la disputa que se somete a consideración del tribunal de arbitramento, ya que la finalidad misma de la habilitación de los árbitros por las partes es la de obtener una solución para el conflicto que las enfrenta y dicha resolución, al ponerle fin a una disputa mediante un acto de naturaleza jurisdiccional, hace tránsito a cosa juzgada. Una vez se ha integrado el Tribunal y se ha investido a los árbitros del poder de administrar justicia para el caso concreto, obran como un juez, por lo cual el laudo arbitral, en tanto acto jurisdiccional adoptado después de seguir el procedimiento preestablecido para verificar los hechos, valorar las pruebas y extraer una consecuencia en derecho o en equidad, según la voluntad de las partes, hace tránsito a cosa juzgada al igual que las sentencias judiciales.”
[13] Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá Vs. Concesionaria TIBITOC S.A. Bogotá D.C CCB (2018)
[14] Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá Vs. Concesionaria TIBITOC S.A. Bogotá D.C CCB (2018) “En el presente caso, encuentra el Tribunal de Arbitramento que la ineficacia pretendida es la consecuencia de una supuesta condición potestativa pura contenida en el numeral 10 de la cláusula 52 del contrato de concesión. Laudo Arbitral de Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá contra la Concesionaria TIBITOC S.A. Bogotá D.C., 15 de junio de 2018. Centro de Arbitraje y Conciliación de Bogotá. Página 280.”
[15] Código Civil. Artículo 1534 “Se llama condición potestativa la que depende de la voluntad del acreedor o del deudor; casual la que depende de la voluntad de un tercero o de un acaso; mixta la que en parte depende de la voluntad del acreedor y en parte de la voluntad de un tercero o de un acaso.”
[16] Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá Vs. Concesionaria TIBITOC S.A. Bogotá D.C CCB (2018). Las partes acordaron en los incisos finales de la cláusula 52 del Contrato de Concesión que, cuando la EAAB pretendiera terminar de manera anticipada el contrato, debía informar a TIBITOC sobre los hechos y motivos tipificados como causal de terminación otorgándole un término prudencial para que se pronunciara. Si después de evaluada la respuesta la EAAB considera que se configuró la causal de terminación, se procederá de la siguiente manera: Si hubiere acuerdo con TIBITOC, se declarará la terminación del contrato. En caso contrario, las partes acudirán directamente a un Tribunal de arbitramento para que decida sobre dicha terminación.”
Los incisos finales de la cláusula 52 del contrato establecen lo siguiente: “Cuando se configure cualquiera de las circunstancias previstas en los numerales anterior, la EAAB procederá a notificar al CONCESIONARIO de la ocurrencia de los hechos tipificados como causal de terminación, concediéndole un término prudencial y preclusivo para que brinde las explicaciones y aporte los elementos de juicio que resulten necesarios. Si después de evaluar la respuesta del CONCESIONARIO, la EAAB considera que la causal de terminación se configuró adelantará el siguiente procedimiento: Si hubiere acuerdo con el CONCESIONARIO se procederá a declarar la terminación del contrato. Si no hubiere acuerdo, las partes acudirán directamente al Tribunal de Arbitramento previsto en el capítulo que se refiere al mecanismo de Solución de Conflictos”. (Subrayas fuera del texto). En el presente caso, las pretensiones principales de la demanda hacen referencia a la terminación anticipada del Contrato de Concesión al presentarse a juicio de la Convocante “exigencias del servicio público” que ameritan dicha terminación.
[17] Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá Vs. Concesionaria TIBITOC S.A. Bogotá D.C CCB (2018). Es importante reiterar, que durante el resto de ejecución del Contrato de Concesión pueden ocurrir circunstancias en las cuales el servicio público de acueducto pueda verse afectado, sin que medie culpa de TIBITOC o de la EAAB, pero en la cuales la EAAB debe intervenir directamente para garantizar la continuidad, calidad, eficiencia y cobertura del servicio a la ciudad, y que no por esa razón deba ser rechazada la aplicación del numeral 10 de la cláusula 52 del Contrato de Concesión. Advirtiendo en todo caso que la EAAB no puede de manera arbitraria y sin fundamento contractual y jurídico proceder a solicitar la terminación unilateral y anticipada del contrato de concesión pues la aplicación del citado numeral debe ajustarse a situaciones en las cuales se vea afectada la prestación del servicio y resulte imprescindible la terminación del contrato objeto de litigio por parte de la EAAB para poder contrarrestar o corregir dicha situación. Laudo Arbitral de Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá contra la Concesionaria TIBITOC S.A. Bogotá D.C., 15 de junio de 2018. Centro de Arbitraje y Conciliación de Bogotá. Página. 296.
[18] Desarrollo Vial de Nariño DEVINAR S.A. Vs. ANI. CCB (2016) “60.5 Cuando se haya solicitado al INCO la terminación anticipada del Contrato por parte del CONCESIONARIO, por haberse presentado la circunstancia prevista en la CLÁUSULA 21, numeral 21.3 de este Contrato. En este caso, el INCO contará con un plazo de treinta (30) Días, contados a partir de la recepción de la solicitud de terminación anticipada, para lograr el ajuste a las Tarifas Contractuales. Vencido este plazo sin haberse logrado ese ajuste, el CONCESIONARIO tendrá derecho a pedir la terminación anticipada del Contrato para cuyo ejercicio podrá acudir al Tribunal de Arbitramento previsto en este Contrato, para que dirima la controversia y decrete la terminación anticipada del Contrato por incumplimiento del INCO, si es el caso. Lo anterior procederá siempre que el CONCESIONARIO se encuentre al día en el cumplimiento de sus propias obligaciones bajo este Contrato, o su incumplimiento se derive del incumplimiento del INCO”
[19] Contrato de Concesión No. 003 de 2006
[20] Desarrollo Vial de Nariño DEVINAR S.A. Vs. ANI. CCB (2016) “21.3 Si la disminución de tarifas de Peaje a que se refiere el numeral anterior se prolonga por un tiempo superior a seis (6) meses, el CONCESIONARIO podrá solicitar la terminación anticipada del Contrato, en los términos y con los efectos previstos en las CLÁUSULAS 60 y 61 de este Contrato”.
[21]Desarrollo Vial de Nariño DEVINAR S.A. Vs. ANI. CCB (2016)
[22] Desarrollo Vial de Nariño DEVINAR S.A. Vs. ANI. CCB (2016) “Por lo tanto, circunscritos a las actuaciones contractuales estatales, la buena fe impone a la administración y a los contratistas un proceder caracterizado por la mutua confianza, diligencia, prudencia y colaboración en la construcción del vínculo jurídico para la satisfacción de la necesidad colectiva y de interés público que se persigue con la contratación estatal, por lo que su observancia también deberá verificarse al momento de terminar tales contratos de mutuo acuerdo.”
[23] Desarrollo Vial de Nariño DEVINAR S.A. Vs. ANI. CCB (2016) “Lo anterior no impide que las partes acuerden, aún en la etapa de operación, terminar anticipadamente el contrato de concesión o modificar la fórmula de recuperación de la inversión, para lo cual se deberán seguir las estipulaciones de los respectivos contratos sobre el particular, en los términos explicados en acápites anteriores de este concepto”
[24] Autopista Duitama San Gil S.A. Vs. Departamento de Boyacá y el Departamento de Santander CCB (2013) “Frente a esa perspectiva del problema, para el Tribunal es claro que el simple hecho de que la terminación anticipada del contrato de concesión se hubiera producido por el acuerdo mutuo entre las partes del mismo (mutuo disenso expreso o resiliación bilateral), de que el concesionario siempre tiene la posibilidad alternativa de o bien acudir al juez del contrato y solicitar la resolución del contrato por el incumplimiento de la administración, con la correspondiente indemnización de perjuicios (Código Civil, artículo 1546 y Código de Comercio, artículo 870); o bien terminarlo de común acuerdo con la posibilidad de acudir al juez del contrato a solicitar la indemnización de los perjuicios derivados del incumplimiento contractual. En cambio, la entidad concedente, siempre que encuentre que existan incumplimientos del concesionario, podrá acudir a sus poderes de control y vigilancia en la ejecuc1) ión del contrato, sea para reajustar la conducta desviada del concesionario, para dar por terminada de manera unilateral la relación negocial o para lograr el resarcimiento de los perjuicios derivados del incumplimiento del concesionario.”
[25] Autopista Duitama San Gil S.A. Vs. Departamento de Boyacá y el Departamento de Santander CCB (2013) “En ese orden de ideas, en el caso objeto de estudio por parte del Tribunal, el hecho de que la terminación del contrato se hubiera producido de común acuerdo de las partes, no se traduce en que ellas renunciaran a su indemnización. Lo anterior, no sólo por lo expresado, sino también porque la motivación de la terminación fue la solicitud del concesionario que se amparaba en unos incumplimientos de la entidad concedente, y porque en la misma acta de terminación anticipada se dejó muy claro que “el contratista convocará al Tribunal de Arbitramento a que se refiere la cláusula 10.4 del Contrato 1563 de 2008, a efecto de que se pronuncie sobre la validez de los argumentos planteados en su solicitud de terminación anticipada (oficio ADSG-388-2011) y sobre los montos de eventuales compensaciones”. De esta manera, quedó muy claro para las partes que el contrato se terminaría, pero que dicha terminación no eximía de responsabilidad económica a las partes, pues el concesionario podría acudir –como en efecto lo hizo– al presente tribunal de arbitramento para que se definiera si había lugar a la indemnización de perjuicios. Hecha la anterior precisión, debe el Tribunal determinar el monto de los perjuicios sufridos por la sociedad concesionaria AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. como consecuencia del incumplimiento del DEPARTAMENTO DE BOYACÁ y del DEPARTAMENTO DE SANTANDER. Para el efecto, recuerda el Tribunal que dicho incumplimiento fue causa eficiente, de una parte, de la terminación anticipada del vínculo contractual y, de otra, de la mayor permanencia en el contrato y otros problemas propios de la ejecución contractual. Sin embargo, debe el Tribunal primero analizar la posibilidad de aplicar la cláusula 12.1 del contrato de concesión a la indemnización de perjuicios, como fue solicitado por el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ en su alegato de conclusión.” Tribunal de Arbitramento convocado por la Autopista Duitama San Gil S.A., contra el Departamento de Boyacá y el Departamento de Santander. Pág 206 – 207.
[6] Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Expediente 5851-2014. 13 de mayo de 2014. M.P. Margarita Cabello Blanco. “culminar el contrato en un lapso corto de tiempo, trunca las legítimas expectativas de dicho empresario y ese mismo efecto logra generar lo que podría llamarse una terminación inesperada; en otras palabras, cuando la finalización se produce sin un aviso previo, se genera o compromete al distribuidor, quien por lo imprevisto de la noticia, no alcanza a ajustar, con la misma celeridad, su organización, lo que, en línea general, le impacta de manera negativa, pues abruptamente ve limitados sus ingresos no obstante mantener la misma organización, lo que, muy seguro, le prevendrá para liquidar personal, activos, etc”.
[27] Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil, 2013 “Lo anterior no impide que las partes acuerden, aún en la etapa de operación, terminar anticipadamente el contrato de concesión o modificar la fórmula de recuperación de la inversión, para lo cual se deberán seguir las estipulaciones de los respectivos contratos sobre el particular, en los términos explicados en acápites anteriores de este concepto”
[28] Ley 1508 de 2012. Artículo 32. “ARTÍCULO 32. TERMINACIÓN ANTICIPADA. En los contratos que desarrollen Proyectos de Asociación Público Privada, se incluirá una cláusula en la cual se establezca la fórmula matemática para determinar las eventuales prestaciones recíprocas entre las partes a las que haya lugar para efectos de terminarlos anticipadamente por mutuo acuerdo o en forma unilateral.”
[29]Ley 1882 de 2018. Artículo 20. “Terminación anticipada. En los contratos que desarrollen Proyectos de Asociación Público Privada, se incluirá una cláusula en la cual se establece la fórmula matemática para determinar las eventuales prestaciones recíprocas entre las partes a las que haya lugar para efectos de terminarlos anticipadamente por mutuo acuerdo o en forma unilateral.
Parágrafo 1. En los contratos de Asociación Público Privada suscritos o que se suscriban, cuando una autoridad judicial declare la nulidad absoluta del contrate estatal, o cuando una autoridad administrativa o judicial o la respectiva entidad estatal contratante ordene su terminación originada en una causal de nulidad absoluta, en la liquidación se deberá reconocer el valor actualizado de los costos! las inversiones y los gastos, ejecutados por el contratista, incluyendo los intereses, menos la remuneración y pagos recibidos por el contratista en virtud del cumplimiento del objeto contractual. Estos factores serán actualizados con el índice de precios al consumidor (IPC) histórico desde el momento de su ocurrencia, hasta el mes inmediatamente anterior a la fecha de la liquidación. Los reconocimientos a que haya lugar deberán cumplir con los siguientes criterios, los cuales serán validados por la interventoría o por un tercero experto:
- Hayan sido ejecutados, total o parcialmente, para contribuir a satisfacer e interés público.
- Estén asociados al desarrollo del objeto del contrato.
- Correspondan máximo a precios o condiciones del mercado al momento de su causación de acuerdo con la modalidad contractual.
- No correspondan a costos o penalidades, pactadas o no, que terceros hayan aplicado al contratista en razón a la terminación anticipada de las relaciones contractuales no laborales, salvo que se trate de aquellos asociados a los contratos de crédito, leasing financiero o a la terminación de los contratos de derivados de cobertura financiera del provecto.
El concesionario no podrá recibir como remanente, luego del pago de las acreencias, ura suma superior a los aportes de capital de sus socios menos los dividendos decretados, dividendos pagados y descapitalizaciones, lo anterior actualizado por IPC. El reconocimiento de los valores que deba hacer la entidad estatal al contratista en el marco de la liquidación se atenderá así: (i) Con los saldos disponibles a favor de la entidad contratante en las cuentas y subcuentas del patrimonio autónomo del respectivo contrato. (ii) Si los recursos a los que se refiere el numeral (i) no fueren suficientes, la suma restante deberá ser consignada por la entidad estatal hasta en cinco (5) pagos anual s iguales, cuyo primer pago se efectuará a más tardar 540 días después de la fecha de liquidación. Los pagos diferidos de que trata el presente numeral tendrán reconocimiento de los intereses conforme al reglamento que para tal efecto emita el Gobierno Nacional. Lo anterior, sin perjuicio de que las partes acuerden un plazo de pago menor. Lo dispuesto en el presente parágrafo también será aplicable a la liquidación de los contratos de concesión de infraestructura de transporte celebrados con anterioridad a la vigencia de la Ley 1508 de 2012.
Parágrafo 2. El concesionario responsable de la conducta que dio lugar a la causal de nulidad o los integrantes del mismo que hayan dado lugar a la causal de nulidad o lb declaratoria de la misma por la existencia de una conducta dolosa en la comisión de un delito o una infracción administrativa relacionada con la celebración el ejecución del contrato objeto de terminación o declaratoria de la nulidad, según corresponda, deberán pagar a la entidad el equivalente a la cláusula pena1 pecuniaria pactada, o en caso de que no se haya convenido, dicha suma será el cinco por ciento (5%) del valor del contrato. Esta suma se descontará de los remanentes de la liquidación a favor del concesionario responsable de la conducta que dio lugar a la causal de nulidad o de los integrantes del concesionario responsables de la conducta que dio lugar a la causal de utilidad, según corresponda, una vez se haya pagado a los terceros cuya prestación se haya reconocido de conformidad con el parágrafo 1o
De no ser suficiente los remanentes para el pago, la entidad hará efectivo el saldo de la penalidad contra las personas naturales o jurídicas responsables. Para el caso señalado en el inciso anterior, los remanentes de la liquidación a favor del concesionario responsable de la conducta que dio lugar a la causal de nulidad o de, integrante o integrantes del concesionario que dieron lugar a la causal de nulidad, después del pago de acreencias a la totalidad de los terceros, quedarán como garantía de pago para atender las posibles reclamaciones por el término de cinco (5) años. La forma como quedarán a disposición estos recursos será definida por el Gobierno Nacional. La autoridad judicial o administrativa competente podrá decretar como medida preventiva la aplicación de los incisos anteriores a investigaciones en curso. En este supuesto, la penalidad mencionada en el presente parágrafo, descontada de los remanentes de la liquidación en los términos del mismo. se mantendrá a disposición die dicha autoridad administrativa o judicial en tanto se resuelva de manera defin1itiva la investigación. Al momento de decretar la medida preventiva, la autoridad administrativa o judicial deberá individualizar las personas afectas a la ilicitud o ilustración administrativa, a quienes se les aplicarán las sanciones y efectos señalados en los incisos anteriores. Lo previsto en este artículo se entiende sin perjuicio de las responsabilidad fiscales, disciplinarias o penales a que haya lugar.” (Subrayado fuera del texto).
[30] Ley 80 de 1993. Artículo 48. “DE LOS EFECTOS DE LA NULIDAD. La declaración de nulidad de un contrato de ejecución sucesiva no impedirá el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria.
Habrá lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato nulo por objeto o causa ilícita, cuando se probare que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio que ésta hubiere obtenido. Se entenderá que la entidad estatal se ha beneficiado en cuanto las prestaciones cumplidas le hubieren servido para satisfacer un interés público.
[31] “Este logro ha sido posible, en gran parte, por los diferentes ajustes que en materia legislativa se han llevado a cabo en los últimos cinco años. Prueba de ello han sido las leyes 1474 de 2011 o Estatuto Anticorrupción, que dotó de herramientas a los diferentes estamentos del Estado para dar una férrea lucha contra la malversación de fondos destinados a la contratación pública; 1508 de 2012 o ley de asociaciones público-privadas, mediante la cual se creó el marco jurídico para la vinculación de capital privado en el desarrollo de proyectos de infraestructura; y 1682 de 2013 o ley de infraestructura, norma esencial para resolver los conflictos prediales, ambientales y de redes, obstáculos tradicionales para la ejecución de los grandes proyectos de infraestructura.”
No obstante, estos importantes avances, el marco normativo vigente aún requiere de algunos ajustes menores pero indispensables para dotar de herramientas al aparato estatal en la lucha contra la corrupción, fortalecer las empresas del sector, eliminar medidas de responsabilidad de los interventores que atentan contra el principio de igualdad, organizar la contratación y aprovechar la correcta marcha de los nuevos proyectos de infraestructura de transporte.” Exposición de motivos de la ley 1882 de 2018. Gaceta del Congreso No. 605 de 2016.
[32] Constitución Política de Colombia. Artículo 83. Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas.”
[33]Código Civil Colombiano Articulo 1714. Cuando dos personas son deudoras una de otra, se opera entre ellas una compensación que extingue ambas deudas, del modo y en los casos que van a explicarse.”
[34] NEWCOMBE, Andrew (2005) citado por CASTILLO ARGAÑARÁS, Luis Fernando. (2015, p.), Existen distintos tipos de expropiaciones y ha recibido distintas denominaciones, entre ellas expropiación directa, indirecta, medias equivalentes a expropiación, expropiación encubierta y oculta, constructiva, de facto, regulatoria, virtual.