En esta nueva entrada en el blog de Ruan Co, Juan Esteban Villamizar y Esteban Rodriguez Mora, abogados del área de Asesorías, analizan los efectos negativos que ha traído la decisión del gobierno nacional de congelar los precios de los peajes en Colombia.
Recuérdese que el Gobierno Nacional a inicio de año, por vía de sus funcionarios, indico que la tarifa de los peajes no subiría para este 2023. En dicha oportunidad, el Ministerio de Transporte, sin ningún aspaviento, afirmó que los peajes administrados por la ANI y el INVIASno sufrirían aumentos tarifarios, circunstancia que, como es frecuente en este gobierno, generó sendos debates jurídicos, que llevaron a la conclusión –mayoritaria- de que la referenciada medida no traería sino perjuicios para el erario y, en ese sentido, para el contribuyente.
Lo anterior es así porque, insistimos, el Gobierno no ha comprendido que al sol de hoy Colombia es un Estado Social y Democrático de Derecho según la Constitución Política de 1991, y que hay todo un edificio jurídico encargado de regular y reglamentar lo relacionado con el aumento tarifario de los peajes, previsto, entre otras, para garantizar la seguridad jurídica, la justicia y el bien común, anótese, por ejemplo, el mantenimiento de las vías.
Pues bien, contra todo viento y marea, el Presidente Gustavo Petro firmó el 15 de enero de 2023 el Decreto 050 de 2023: “Por medio del cual se ordena no incrementar las tarifas de peaje a vehículos que transiten por el territorio nacional por las estaciones de peaje a cargo del Instituto Nacional de Vías -INVIAS y de la Agencia Nacional de Infraestructura”. Causándose, en consecuencia, el germen de eventuales –y costosas- demandas de restablecimiento económico y de terminación de los contratos de Asociación Público-Privada.
El incumplimiento, entonces, de las más elementales normas sobre la materia es, sin lugar a duda, una arbitrariedad que los contratistas del Estado no están en deber de soportar. Para ampliar lo anterior, abordemos, brevemente, el régimen previsto. De acuerdo con el artículo 21 de la Ley 105 de 1993: la construcción y conservación de la infraestructura de transporte estará a cargo de la Nación, para ello, esta podrá contar con recursos apropiados en la Ley Anual de Presupuesto y, además, cobrará el uso de las obras de infraestructura de transporte a los usuarios para lo cual establecerá peajes, tarifas y tasas. La norma citada, a su turno, dispone que en la fijación y cobro de peajes se debe observar los siguientes principios: (a) los ingresos provenientes de la utilización de la infraestructura de transporte deberán garantizar su adecuado mantenimiento, operación y desarrollo; (b) deberá cobrarse a todos los usuarios, con excepción de las motocicletas y bicicletas; (c) el valor de las tasas o tarifas será determinado por la autoridad competente y (d) las tasas de peajes serán diferencias atendiendo a criterios de distancias recorridas, características vehiculares y costos de operación.
Más adelante, al abordar propiamente el contrato de Concesión, la ley comentada indica que la fijación de peajes será regulada por las normas sobre la materia y, en todo caso, la fórmula para la recuperación de la inversión será establecida en el contrato mismo de concesión y, agrega la norma, “será de obligatorio cumplimiento para las partes”. Se concluye, hasta aquí, que el mecanismo de peajes es una forma financieramente lógica para construir las grandes vías que requiere el país.
En su momento, el Decreto 050 de 2023, a pesar de su naturaleza antitécnica, dio un parte de tranquilidad al indicar que: “Artículo 2°. El Instituto Nacional de Vías y la Agencia Nacional de Infraestructura, deberán aplicar los mecanismos pactados en los correspondientes contratos para el reconocimiento de los ajustes de tarifas de peaje a que haya lugar con ocasión del presente decreto”. Como se observa, el Gobierno Nacional previo la necesidad de responder a los concesionarios por las tarifas que, en efecto, no aumentaron, pero no se especificó el método, forma, tiempo, intereses o mecanismo para su realización.
Ante tal ausencia de especificación, lo cierto es que aún hoy ni el INVIAS ni la ANI han adelanto gestiones para que se aporten los recursos correspondientes para atender las obligaciones derivadas de los contratos de concesión y/o para reconocer los ajustes de tarifas de peaje a los contratistas. Es nuestro deber, en consecuencia, anotar la patente ruptura del Estado y de sus formas institucionales que, como se ve claro, son reemplazadas por el autoritarismo.
Así, en lugar de utilizar vías legales –que existen- para “congelar el valor de los peajes”, el Gobierno decidió, sin más, tomar una medida arbitraria que desplaza, en todo sentido, el valor democrático e institucional de las leyes colombianas. Para efectos ilustrativos, repasemos algunas medidas que el gobierno hubiera podido emplear: mediante la modificación de los contratos de concesión, de manera que fuere consensuado entre la ANI, el Gobierno Nacional y los distintos contratistas; mediante las cláusulas exorbitantes de que trata la Ley 80 de 1993[1] (atado a las consecuencias propias del ius variandi), entre otras. Medidas que pudieron tomarse cumplimiento el principio de legalidad, y no, como en efecto esta sucediendo, preocupaciones por la inacción del Gobierno Nacional de cara al restablecimiento del equilibrio económico de los contratistas.
La circunstancia actual obliga a los contratistas, quienes se encuentran sinalagmáticamente vinculados con el Estado bajo la principalística de la Ley 80, a recurrir a todas las vías jurídico-legales posibles para defender su patrimonio y la confianza legitima imprimida por el Gobierno Nacional al suscribir este tipo de contratos. Así, por ejemplo, los contratistas vinculados a proyectos de infraestructura vial 4g o 5g pueden, por vía del artículo 32 de la Ley 1508 de 2012 con una mirada sistémica del artículo 16 de la Ley 80 de 1993, acudir a la terminación anticipada del contrato y, en consecuencia, recibir una indemnización por terminación anormal del contrato como quiera las modificaciones unilaterales del contrato, en este caso el no aumento de los peajes, se altere en un 20% o más el valor inicial del contrato. Es de recibo igualmente otras vías jurídicas, piénsese como botón de muestra: (i) desequilibrio económico del contrato, (ii) incumplimiento contractual, entre otras.
En conclusión, se insiste, la actitud tomada por el Gobierno Nacional no promueve la inversión nacional y extranjera en materia de infraestructura, al contrario, genera un mensaje de desconfianza e irregularidad en nuestro mercado. No obstante, todo no es tan negro como parece, pues al igual que el molinero le dijo a Federico el Grande, rey de Prusia, el contratista colombiano también debe decirle al Gobierno: “Señor, todavía hay jueces en Berlín” y en efecto, los jueces se han convertido en el último bastión que sostiene esta democracia. Para la muestra, recientemente el Consejo de Estado suspendió el decreto con el que el Gobierno pretendía definir las tarifas de energía.
[1] Artículos 14 y 16 de la Ley 80 de 1993.