Autor: Doctor Andrés Felipe Pineda
Importante herramienta introdujo el parágrafo tercero del artículo 13 de la Ley 1682 de 2013[1], en materia de infraestructura de transporte, al establecer el manejo que se debe dar a las licencias, permisos o autorizaciones ambientales, títulos mineros o cualquier clase de permiso obtenido para la ejecución del proyecto de infraestructura de transporte, cuando se termina anticipadamente el contrato de infraestructura de transporte. Lo anterior, teniendo en cuenta, que en los últimos cinco años terminaron anticipadamente varios contratos de infraestructura de transporte en los que fungió como entidad contratante el Instituto Nacional de Concesiones – INCO hoy Agencia Nacional de Infraestructura – ANI.
Entre algunas de las terminaciones anticipadas en los contratos de concesión de infraestructura de transporte, tenemos, el Contrato No. 003 de 2006, suscrito entre el Instituto Nacional de Concesiones – INCO y Desarrollo Vial de Nariño S.A., que terminó por mutuo acuerdo entre las partes[2]; el contrato adicional No. 13 al contrato No. 005 de 1999, suscrito entre el Instituto Nacional de Concesiones – INCO y la Unión Temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca, que terminó por decisión judicial[3] y la más reciente terminación anticipada, que se dio en el contrato de concesión No. 001 de 2010, suscrito entre el Instituto Nacional de Concesiones – INCO y la Concesionaria Ruta del Sol S.A.S.[4], también por decisión judicial.
En reiterados pronunciamientos, la máxima corporación judicial de lo contencioso administrativo[5] ha reconocido que los contratos estatales pueden terminarse anticipadamente de forma normal o anormal, por mutuo acuerdo entre las partes, causas atribuibles a unas de las partes, muerte del contratista, extinción del plazo, terminación unilateral o nulidad absoluta o relativa del contrato, esto quiere decir, que ante cualquier forma de terminación anticipada del contrato de infraestructura de transporte resulta aplicable la disposición del parágrafo tercero del artículo 13 de la Ley 1682 de 2013.
Como todos conocemos los proyectos de infraestructura de transporte requieren para su ejecución el otorgamiento de licencias, permisos o autorizaciones por parte de las autoridades ambientales o mineras, que se reflejan en altos costos de manutención para los concesionarios, quienes en ocasiones se han visto obligados a continuar soportando dicha carga aún cuando el contrato terminó anticipadamente por acuerdo entre las partes o por decisión judicial, como consecuencia de la inoperancia de la entidad contratante para hacerse cargo de las obligaciones que derivan de dichas licencias o por el simple hecho que resulta más conveniente para el Estado permitir que el concesionario continúe haciéndose cargo de las obligaciones que derivan de las licencias hasta tanto no se adjudique la concesión a un nuevo concesionario que se encargue de dichas obligaciones.
La Agencia Nacional de Infraestructura – ANI, como entidad contratante y responsable de los grandes proyectos de infraestructura de transporte, en ocasiones se ha negado a hacerse cargo de las obligaciones y derechos que se derivan de las licencias, permisos o autorizaciones ambientales y mineras de los contratos que han terminado anticipadamente, pese a que el parágrafo tercero de la Ley 1682 de 2013, establece que dicha disposición opera por ministerio de la ley, aduciendo que las licencias y/o permisos se encuentran en cabeza de las autoridades ambientales o mineras y que no existe un imperativo legal y categórico que lo obligue a proceder con la subrogación.
Es importante resaltar que la controversia que se generó entre los concesionarios y la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI, derivada de la aplicación del parágrafo tercero del artículo 13 de la Ley 1682 de 2013, quedó zanjada con la providencia del 31 de enero de 2019[6], que emitió la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, con la que se decidió una acción de cumplimiento que promovió la Unión Temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca contra la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI, en la que decidió que declarada la terminación anticipada del contrato, en forma automática, inmediata y directa se produce la subrogación de la entidad pública en los derechos y obligaciones derivados de las licencias, independientemente del conocimiento o la voluntad de las partes contratantes y sin que exista la necesidad de declaración judicial o la expedición de acto administrativo.
También es importa resaltar que la providencia en mención aclaró que las obligaciones pendientes de ejecución a la fecha de terminación anticipada del contrato de infraestructura de transporte, que se deriven de las licencias y permisos ambientales o mineras, pueden ser objeto de acuerdo entre las partes, para determinar quien asume la respectiva responsabilidad o para diferir dicha decisión a consideración de un tercero a través de los mecanismos alternativos de solución de conflictos.
No cabe duda que ante la terminación anticipada del contrato de infraestructura de transporte, bien sea por acuerdo entre las partes, por decisión unilateral o decisión judicial, aplica por ministerio de la ley, la subrogación de las licencias, permisos o autorizaciones ambientales, mineras o de cualquier índole en la entidad contratante, de conformidad con el parágrafo tercero del artículo 13 de la Ley 1682 de 2013.
[1] Parágrafo 3 del artículo 13 de la Ley 1632 de 2013. Por ministerio de la ley, la terminación anticipada implicará la subrogación de la entidad pública responsable en los derechos y obligaciones del titular de la licencia, los permisos o las autorizaciones ambientales, títulos mineros y en general otra clase de permisos o autorizaciones obtenidos para la ejecución del proyecto de infraestructura de transporte.
Lo anterior, sin perjuicio de las obligaciones pendientes al momento de la terminación, sobre las cuales las partes podrán acordar quién asume la respectiva responsabilidad, o deferir dicha decisión a un tercero, haciendo uso de cualquier mecanismo alternativo de solución de conflictos.
[2] Tribunal Arbitral Desarrollo Vial de Nariño S.A. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI. Acta del 20 de marzo de 2015. Aprobación del Acuerdo Conciliatorio para la Terminación Anticipada del Contrato de Concesión No. 003 de 2006.
[3] Tribunal Arbitral Agencia Nacional de Infraestructura – ANI contra la Unión Temporal Desarrollo Vial Del Valle del Cauca y Cauca. Laudo Arbitral del 25 de noviembre de 2016.
[4] Tribunal Arbitral Concesionaria Ruta del Sol S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI. Laudo Arbitral del 6 de agosto de 2019.
[5] Consejo de Estado, Sala de Contencioso Administrativo [5], Sección Tercera. Sentencia del 15 de diciembre de 2017. Radicado: 50.045. Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa y Radicado (23.605). Consejero Ponente: Danilo Rojas Betancourt
[6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Sentencia del 31 de enero de 2019. Radicado: 25000-23-41-000-2018-00968-01. Consejera Ponente: Rocío Araujo Oñate. “3.4.2.1.1. La Sala destaca que, la expresión por ministerio de la ley – ope legis o per ministerium legis- contenida en el precepto implica que declarada la terminación anticipada del proceso, en forma automática, inmediata y directa se produce la subrogación de la entidad pública en los derechos y obligaciones derivados de las licencias ambientales, independientemente del conocimiento o la voluntad de las partes contratantes y sin necesidad de declaración judicial.”