Autor: Doctora Ana Cristina Hernández (1)
Las cláusulas generales de exclusión de preexistencias son predispuestas en los contratos de seguro de salud o Medicina Prepagada unilateralmente por parte de la aseguradora, sin lugar a negociación o por parte del asegurado o tomador, y su aceptación o rechazo es en bloque por ser contratos de adhesión. En algunas ocasiones, y con base en las características que la Corte Constitucional le ha dado a las cláusulas generales de exclusión de preexistencias, pueden considerarse abusivas.
En el ámbito asegurador, frecuentemente se presentan esta clase de estipulación en detrimento del adherente, porque las cláusulas son unilateralmente formuladas e impuestas por la parte fuerte, que usualmente impone sus intereses y su voluntad, lo que implica un desequilibrio en el contrato (Suescun de Roa, 2009).
En Colombia, las dos corporaciones que se han pronunciado respecto al tema son: la Corte Suprema de Justicia, que indica cuáles son las características primordiales de una cláusula abusiva, pero no estudia el tema de cláusulas generales de exclusión de preexistencias; y la Corte Constitucional, que se refiere a las cláusulas generales de exclusión de preexistencias en los contratos de seguro de salud y de medicina prepagada, pero no las cataloga como cláusulas abusivas.
Sin embargo, sí se comparan las características principales de una cláusula abusiva, según lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia, con los aspectos que le ha conferido la Corte Constitucional a las cláusulas generales de exclusión por preexistencias en los contratos de seguro de salud y medicina prepagada, en el escenario donde es procedente la tutela, podríamos identificar que concuerdan, como veremos a continuación:
En primer lugar, la Corte Suprema de Justicia indica que las siguientes características son propias de una cláusula abusiva:
- Negociación predispuesta y no individual (Corte Suprema de Justicia de Colombia, 2002; Corte Suprema de Justicia de Colombia, 2001)[i]
- La estipulación en sí vulnera la buena fe negocial objetiva y la lealtad (Corte Suprema de Justicia de Colombia, 2001; Corte Suprema de Justicia de Colombia, 2002)[ii]. En palabras de la Corte: “…que lesionen los requerimientos emergentes de la buena fe negocial, vale decir, que se quebrante este postulado rector desde una perspectiva objetiva: buena fe, probidad o lealtad…” (Corte Suprema de Justicia de Colombia, 2002, p. 10)[iii].
- La cláusula genera desequilibrio significativo en lo que respecta a los derechos y obligaciones de las partes (Corte Suprema de Justicia de Colombia, 2002)[iv]
En segundo lugar, la Corte Constitucional expone los siguientes aspectos característicos de las cláusulas generales de preexistencia en los contratos de seguro de salud y medicina prepagada, cuando la aseguradora no realiza los exámenes médicos previos pertinentes y la exclusión taxativa de preexistencia en el contrato:
- La aseguradora predispone unilateralmente el clausulado aplicable y por lo tanto, no existe la posibilidad de negociar las cláusulas individualmente por el tomador o asegurado (Corte Constitucional, 2006)[v].
- La aseguradora con base en dicha cláusula, durante el desarrollo del contrato se opone a brindar un servicio por entender una enfermedad como preexistente. En este escenario, la aseguradora modifica unilateralmente las condiciones pactadas inicialmente en el contrato en desmejora del asegurado, vulnerando el principio de buena fe, lo cual pondría en riesgo la salud del beneficiario, con base en dictámenes médicos posteriores, pese a no haber sido determinadas como prexistencias (Corte Constitucional, 1998)[vi]
- Adicionalmente, esta cláusula genera un desequilibrio significativo en el mismo en detrimento del consumidor, sin justificación, porque cambia las reglas inicialmente acordadas en el contrato, lo que trae como consecuencia un desequilibrio contractual, así lo afirma la Corte Constitucional:
…exclusiones genéricas que exceptúen de manera general ciertas enfermedades o la prestación de determinados servicios de salud, no son oponibles al usuario…las cláusulas que excluyan todas las enfermedades congénitas, genéticas, hereditarias, o los estudios para su diagnóstico, sin especificar expresamente cuáles en relación con el usuario, no sólo violan la igualdad contractual de las partes en perjuicio del afiliado, también constituyen una amenaza a sus derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida digna y a la integridad personal… (Corte Constitucional, 2008, p. 13- 14)[vii].
Aunado a lo anterior, impone al asegurado/tomador/beneficiario la carga de conocer todas las enfermedades que ha padecido previo a la celebración del contrato de seguro, dicha carga debe recaer en cabeza de la aseguradora y no del usuario, ya que este no tiene conocimiento especializado para conocerla (Corte Constitucional,2011)[viii]
Lo expuesto, evidencia que este tipo de cláusulas están redactadas en detrimento del asegurado y considero que se le estaría gravando desproporcionadamente, lo cual desequilibra el contrato en su perjuicio y no existe contrapartida real que de equilibrio a su favor.
A través de este análisis, evidencio que las características que le otorga la Corte Constitucional a las cláusulas generales de exclusión por preexistencia, en el escenario expuesto, coinciden con las características de una cláusula abusiva.
Hay que destacar que el análisis lo realicé conforme a la óptica de la Corte Constitucional bajo la circunstancia especial de casos en donde es procedente la tutela, por ser el servicio que prestan las aseguradoras de interés público y por ende su ejercicio puede restringirse para la protección de derechos fundamentales (Corte Constitucional, 2013)[ix]
Es relevante indicar que el enfoque de la Corte Constitucional es válido y respetable, pero diferente a los principios y fundamentos técnicos del contrato de seguro y a la figura de la preexistencia, ya que la misma bajo una óptica objetiva, en ningún caso podría estar asegurada, puesto que como bien lo indica su nombre, es previa o anterior a la celebración del contrato de seguro, lo cual evidencia que no podría ser objeto de cobertura, toda vez que, no concuerda con el elemento esencial para la existencia del contrato de seguro denominado riesgo asegurable, el cual implica un evento futuro (Medina, s.f.) e incierto (Código de Comercio de Colombia, 1971)[x] y al ser la enfermedad preexistente un evento anterior a la celebración contractual, bajo la óptica de los fundamentos técnicos del contrato de seguro, no podría ser asegurada.
En efecto, si todas las preexistencias que no sean previa y expresamente delimitadas en el contrato, que desconozca el asegurado, puesto que si las conoce es reticencia, fueran globalmente cubiertas como lo expone la Corte Constitucional, ya no estaríamos en presencia de un evento futuro, por lo que se desnaturalizaría la figura del riesgo asegurable, la cual es una característica esencial del contrato de seguro, a tal punto que se entendería suprimida, por no contar con los elementos esenciales para su configuración. En ese escenario, todo lo pasado y futuro no delimitado taxativamente en el contrato, estaría asegurado. En consecuencia, salta a la vista que la jurisprudencia de la Corte Constitucional no considera en su análisis el principio técnico del riesgo asegurable.
Creo respetable tanto la óptica de la protección de derechos fundamentales de la Corte Constitucional como la de los principios técnicos del contrato de seguro y el riesgo asegurable, pero debe existir una solución al tema que respete el equilibrio económico del contrato de seguro y una posición tan tajante como la de la Corte Constitucional puede llegar a afectar ese equilibrio.
Referencias
Colombia. Corte Constitucional. (1998). Sentencia Su 039 del diecinueve (19) de febrero de mil novecientos noventa y ocho (1998). Expediente T-140.006. Magistrado Ponente: Hernando Herrera Vergara. Recuperado de http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1998/SU039-98.htm
Colombia. Corte Constitucional. (2006). Sentencia T 152 de 2006 del veintisiete (27) de febrero de dos mil seis (2006). Expediente T-1236669. Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil. Recuperado de http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2006/T-152-06.htm
Colombia. Corte Constitucional. (2008). Sentencia T-765 de 2008 del treinta y uno (31) de julio de dos mil ocho (2008). Expediente T-1905716. Magistrado Ponente: Jaime Araújo Rentería. Recuperado de http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2008/T-765- 08.htm
Colombia. Corte Constitucional. (2011). Sentencia T 015 de 2011 del diecisiete (17) de enero de dos mil once (2011). Expediente T-2.779.558. Magistrado Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Recuperado de http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/t- 015-11.htm
Colombia. Corte Constitucional. (2013). Sentencia T 342 del trece (13) de junio de dos mil trece (2013). Magistrado sustanciador: Nilson Pinilla Pinilla. Referencia: expediente T- 3770768. Recuperado de http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2013/T-342- 13.htm
Colombia. Corte Suprema de Justicia. (2001). Sala de Casación Civil Sentencia del 2 de febrero de 2001. M. P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. Expediente 5670. Recuperado de https://www.superfinanciera.gov.co/SFCant/Normativa/Jurisprudencia2001/seguros073.htm
Colombia. Corte Suprema de Justicia. (2002). Sentencia del trece (13) de diciembre de dos mil dos (2002). Magistrado Ponente: Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. Expediente No. 6462. Recuperado de http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:smnvoq_1VJAJ:www.fedeleasing.org.co/Conceptos/expediente_6462_2002.doc+&cd=2&hl=es&ct=clnk&gl=c
Colombia. (1971). Decreto 410 de 1971. Por el cual se expide el Código de Comercio. Recuperado de http://Www.Secretariasenado.Gov.Co/Senado/Basedoc/Codigo_Comercio.Html
Medina, P. (s.f.). Conferencia Internacional Dr. Pablo Medina Magallanes Clausulas de Enfermedades Preexistentes y de Indisputabilidad en los Seguros de Vida. Asociación Internacional de Derecho de Seguro Sección Uruguaya. Recuperado de http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:7FhWuOCJBNIJ:www.aidaurugu ay.org.uy/11- jrns/DR.%2520MEDINA%2520MAGALLANES.doc+&cd=2&hl=es&ct=clnk&gl=co
Suescun de Roa, F. (2009/09). Control judicial de las cláusulas abusivas en Colombia: Una nueva causal de nulidad. Revista de Derecho Privado Universidad de los Andes Facultad de Derecho. Recuperado de https://derechoprivado.uniandes.edu.co/components/com_revista/archivos/derechoprivado/ pri111.pdf
(1) Abogada de la Universidad Javeriana, Master en Derecho Comercial, actualmente se desempeña como abogada de la Dirección de Contratos de la Fiduciaria La Previsora.
[i] Corte Suprema de Justicia de Colombia Sentencia del 13 de diciembre, 2002, p. 10; Corte Suprema de Justicia de Colombia Sentencia 2 de febrero, 2001, p. 9
[ii] Corte Suprema de Justicia de Colombia Sentencia 2 de febrero, 2001, p. 9; Corte Suprema de Justicia de Colombia Sentencia del 13 de diciembre, 2002, p. 9
[iii] Corte Suprema de Justicia de Colombia Sentencia del 13 de diciembre, 2002, p. 10
[iv] Corte Suprema de Justicia de Colombia Sentencia del 13 de diciembre, 2002, p. 10
[v] Corte Constitucional sentencia T 152, 2006, p. 11-12
[vi] Corte Constitucional Sentencia SU 039, 1998, p.20-21
[vii] Corte Constitucional Sentencia T 765, 2008, p. 13-14
[viii] rte Constitucional Sentencia T 015 de 2011, p. 17
[ix] Corte Constitucional Sentencia T 342, 2013, p. 8
[x] Código de Comercio de Colombia, 1971, articulo 1054